Зарічний районний суд м.Суми в складі:
головуючого – судді ОСОБА_1 ,
з участю секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження щодо обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Покровське, Хасавюртовського району, Дагестан, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,-
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України,
ВСТАНОВИВ:
І. Формулювання обвинувачення, яке суд вважає недоведеним.
Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він, будучи досвідченим користувачем соціальної мережі «Одноклассники.РУ», у період з 21.03.2020 по 28.07.2020, перебуваючи за місцем своєї реєстрації та фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , не сприймаючи діючу владу в Україні, розділяючи погляди незаконного відділення від України її південно-східної частини та приєднання південних та східних областей України до складу Російської Федерації, а також ідеї по створенню суверенного державного утворення «Новоросія» шляхом незаконного відділення від України її південно-східної частини (Донецької, Луганської, Дніпропетровської, Херсонської, Миколаївської, Харківської та Одеської областей), підтримуючи ідею до вигнання українських націоналістів із крайніми правими поглядами з території так званої Новоросії Збройними силами Російської Федерації, керуючись власними переконаннями, діючи умисно, використовуючи власний мобільний телефон «SAMSUNG DUOS», IMEI (1) НОМЕР_1 , IMEI (2) НОМЕР_2 , з картою мобільного оператора Vodafone номер НОМЕР_3 для доступу у соціальну Інтернет-мережу «Одноклассники.РУ», розповсюджував матеріали із публічними закликами до зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, поєднані з розпалюванням національної ворожнечі.
Так, ОСОБА_5 , маючи антипатію до представників діючої в Україні влади, вважаючи їх такими, що прийшли до влади незаконно, поділяючи погляди про те, що у такій ситуації громадяни мають право на самовизначення та не повинні підкорюватись діючій владі і дотримуватись вимог Конституції України, законів, інших нормативних актів України, будучи досвідченим користувачем мережі Інтернет, послуги по доступу до якого йому надає провайдер ТОВ «ТЦ РАДІО СИСТЕМИ» згідно договору від 25.12.2009 року, використовуючи створений ним особисто в грудні 2013 року в соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники.РУ» акаунт (персональну сторінку) « ОСОБА_6 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 та достовірно знав, що в результаті розміщення особистих публікацій користувачами на своїх персональних сторінках, а також шляхом проставлення під публікаціями інших користувачів відміток «Поделиться» та «Класс», відбувається розповсюдження таких публікацій у соціальній мережі «Одноклассники.РУ» в автоматичному режимі на персональних сторінках користувачів (акаунтах) та на персональних сторінках (в так званій стрічці новин) всіх його «друзів» та «підписників».
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на розповсюдження матеріалів із закликами до зміни меж території та державного кордону України, поєднаних з розпалюванням національної ворожнечі, розуміючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання негативних наслідків у вигляді поширення сепаратистської ідеологу серед населення України, дискредитації діючої влади в Україні та дестабілізації ситуації у країні, ОСОБА_5 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , 22.03.2020 року (точний час не встановлено) за допомогою власного мобільного телефону «SAMSUNG DUOS», IMEI (1) НОМЕР_1 , IMEI (2) НОМЕР_2 , з картою мобільного оператора Vodafone номер НОМЕР_3 , під`єднаного до мережі Інтернет через можливості Інтернет-провайдера ТОВ «ТЦ РАДІО СИСТЕМИ», розмістив в стрічці акаунту « ОСОБА_6 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 шляхом проставлення відмітки «Класс» під публікацією із спільноти « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за посиланням ( ІНФОРМАЦІЯ_4 в соціальній Інтернет-мережі «Однокласснйки.РУ» публікацію наступного змісту: «НАЦИСТАМ НЕТ МЕСТА НА НАШЕЙ ЗЕМЛЕ», виразивши при цьому своє ставлення до контенту.
Вказана публікація із зображенням карти України, південно-східна частина географічної карти якої зображено червоним кольором і текстом « ОСОБА_7 », інша територія зображена жовто-блакитним кольором і написом «Україна», тимчасово окуповану територію Автономної Республіки Крим позначено з зображення прапору Російської Федерації (в біло-синьо-червоний колір), в центральній частині зображено тварину, якій завдано удар ногою у військовому черевику, на якому зображено прапор Російської Федерації, розміщена ОСОБА_5 22.03.2020 року (точний час не встановлено) в стрічці акаунту « ОСОБА_6 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 шляхом проставлення відмітки «Класс» під публікацією із спільноти « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за посиланням ( ІНФОРМАЦІЯ_4 в соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники.РУ», в автоматичному режимі розповсюдилась на персональній сторінці користувача « ОСОБА_6 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 І та на персональних сторінках ( в так званій в стрічці новин) всіх його 252 «друзів» та 38 «підписників», при цьому стала доступна для загального ознайомлення необмеженому колу користувачів соціальної Інтернет – мережі «Одноклассники.РУ», 162 особи поставили відмітку «Подобається», тим самим автоматично поділились вказаним повідомленням на своїх персональних сторінках в соціальній мережі «Одноклассники.РУ», а отже до широкого кола осіб було доведено ідею зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, поєднану з розпалюванням національної ворожнечі.
Крім того, продовжуючи свої злочинні дії на розповсюдження матеріалів із закликами до зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, поєднані з розпалюванням національної ворожнечі, усвідомлюючи їх та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді поширення сепаратистської ідеології серед населення України, дестабілізації ситуації у країні, у період з 21.03.2020 по 28.07.2020, ОСОБА_5 , знаходячись за місцем своєї реєстрації та фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою власного мобільного телефону «SAMSUNG DUOS», IMEI (1) НОМЕР_1 , IMEI (2) НОМЕР_2 , з картою мобільного оператора Vodafone номер НОМЕР_3 , під`єднаного до мережі Інтернет через можливості Інтернет-провайдера ТОВ «ТЦ РАДІО СИСТЕМИ», розмістив в стрічці акаунту « ОСОБА_6 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 шляхом проставлення відмітки «Класс» під публікацією із спільноти « ОСОБА_8 », за посиланням ( ІНФОРМАЦІЯ_5 в соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники.РУ» таку ж саму публікацію наступного змісту: « ІНФОРМАЦІЯ_6 », яка в автоматичному режимі розповсюдилась на персональній сторінці користувача « ОСОБА_6 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 та на персональних сторінках ( в так званій в стрічці новин) всіх його 252 «друзів» та 38 «підписників», при цьому стала доступна для загального ознайомлення необмеженому колу користувачів соціальної Інтернет – мережі «Одноклассники.РУ», 343 особи поставили відмітку «Подобається», тим самим автоматично поділились вказаним повідомленням на своїх персональних сторінках в соціальній мережі «Одноклассники.РУ».
Згідно висновку судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи Писемного мовлення, наданому експертом Чернігівського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції №3274/20- 24 від 07.07.2020, в наданій інтернет-публікації, опублікованій 21.03.2020 (згідно з протоколом огляду) ОСОБА_5 на персональній сторінці « ОСОБА_9 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 шляхом репосту із спільноти « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за посиланням / ІНФОРМАЦІЯ_4 в соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники.РУ», міститься публічний Заклик- лозунг (разом із зображенням) до невизначеного числа осіб – населення південно- східних територій України чи його окремих категорій, до активних дій щодо вигнання українських націоналістів із крайніми правими поглядами з території т.зв.Новоросії Збройними силами РФ та відокремлення південно-східних територій (т.зв.Новоросії) від України, тобто є публічним закликом до зміни меж; території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, поєднані з розпалюванням національної ворожнечі.
Дії ОСОБА_5 органи досудового розслідування кваліфікували за ч.2 ст.110 КК України, а саме: як умисні протиправні дії, які виразились у розповсюдженні матеріалів із закликами до вчинення умисних дій з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, поєднаних з розпалюванням національної ворожнечі.
Але вказане обвинувачення суд вважає недоведеним.
ІІ. Позиція сторони захисту та покази обвинуваченого.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою винуватість у вчиненні вказаного злочину не визнав та суду розповів, що більше 30 років він прослужив у ВВ України на різних посадах та на різних територіях (від Німеччини до ОСОБА_10 ), тому має товаришів у різних країнах і їх доля його цікавить. Тому в мережі «Однокласники» він зареєструвався коли купив телефон, приблизно у 2015-2016 роках, з єдиною метою щоб мати можливість спілкуватись з товаришами. При цьому, реєстрацію у вказаній мережі він самостійно не проводив, бо не вміє цього робити. Йому допомогли зареєструватись співробітники, які знаються на цьому. Користувався мережею коли мав вільний час або коли потрібно було привітати товаришів зі святами. Також зазначав, що мало розуміється на техніці. Він знає як знайти у мережі людину, як розмістити своє фото, як відправити смс чи як привітати. Водночас, він не підписувався на групи, бо не знає як це робити. Він лише іноді заходив у групи, щоб почитати якусь інформацію. Про те, що він нібито розмістив у мережі світлину, про яку йдеться в обвинувальному акті, дізнався лише в ході здійснення досудового розслідування. Також розповів, що близько 8 год. ранку у червні 2020 року на дачу, де він на той час перебував, прийшли працівники СБУ та провели обшук. Під час обшуку вилучили тільки його телефон, ОСОБА_11 вилучений телефон, але нічого не знайшли і більше нічого не вилучали. Після цього він разом з працівниками СБУ прослідував до квартири, в якій мешкав. Там також було проведено обшук, але нічого не відшукали та не вилучили. Близько 13 чи 14 години дня його забрали та він у супроводі співробітників поїхав у приміщення СБУ. Там спочатку співробітники та слідчий шукали щось у телефоні, після чого, коли нічого не відшукали, то його разом з іншими присутніми запросили у інший кабінет, де на моніторі комп`ютеру йому показали світлину, про яку йдеться в обвинувальному акті, та сказали, що він її розповсюдив шляхом проставлення «клас!», з чим він не погодився, оскільки вперше він побачив вказану світлину в приміщенні СБУ на моніторі комп`ютеру і не пам`ятає, щоб ставив «клас!» під такою світлиною чи під іншими публікаціями проросійської спрямованості. Вийшов він з приміщення СБУ вже після 17 чи 18 год. При цьому, захисника йому не пропонували, не повідомляли, що він затриманий. Але, він дуже хотів встановити істину, тому знаходився там. Наступного дня його запросили на допит. Він прийшов по повістці та приніс усі документи, які вимагала принести слідча. Слідча повідомляла йому, що допитує його як свідка. Водночас, під час допиту слідча вмовляла його погодитись з висунутим йому обвинуваченням, зазначаючи, що його все рівно покарають до покарання у виді штрафу і він заплатить за проведену експертизу, тому для нього краще погодитись на угоду. Але, оскільки він злочину не вчиняв, то не погодився на такі вимоги та погрози, а коли у справі з`явився адвокат, то він взагалі скористався своїм правом, передбаченим ст.63 Конституції України, і не свідчив стосовно себе. Також суду розповідав, що, починаючи з 1992 року він повернувся на територію України та не виїжджав за її межі. Коли розпочалось повномасштабне вторгнення, то він, не дивлячись на те, що досяг 66 років, не вагаючись став на захист держави і до цього часу служить в добровольчому формуванні територіальної громади. Наявність кримінального провадження пов`язує з конфліктом, який стався у нього навесні 2020 року з батьками загиблого в АТО співробітника СБУ, коли він проводив планову перевірку стану та показників лічильників електроенергії, працюючи за сумісництвом на посаді контролера ОСК «Краснопільський». Саме після цього конфлікту і погроз, які були висловлені вказаними особами на його адресу, з`явилось кримінальне провадження.
Крім того, судом було досліджено документи, що характеризують обвинуваченого, які надані сторонами.
Зокрема, згідно характеристики з місця роботи, де ОСОБА_5 працював на час інкримінованих йому діянь, тобто станом на березень-липень 2020 року, він доброзичливий та стриманий, в будь-якій ситуації готовий до мирного вирішення конфлікту; має правильні життєві пріоритети та орієнтири; є людиною з високими моральними якостями, такими як: цілеспрямованість, ініціативність, порядність, сумлінність; при спілкуванні відкритий, здатний на прийняття обміркованих самостійних рішень (а.с. 220 т.1, а.с.57 т.3). Виключно позитивно та як людина з високими моральними принципами ОСОБА_5 характеризується і за місцем мешкання, і за місцем служби у ВЧ НОМЕР_4 (а.с. 56,58 т.3).
Крім того, згідно даних військового квитка та диплому, ОСОБА_5 закінчив у 1978 році Сумське вище артилерійське командне училище, має військове звання полковник, присвоєне наказом МВС України 30.05.2003 року (а.с. 225-227,246 т.1).
Як вбачається з Послужного списку та виданої командиром ВЧ НОМЕР_4 характеристики, після закінчення військового училища ОСОБА_5 проходив службу в різних установах та військових частинах Збройних сил СРСР, проте після 1991 року і до звільнення у 2004 році на пенсію за вислугою років -військову службу проходив виключно на території України (а.с. 228-231 т.1, а.с.58 т.3); є ветераном органів внутрішніх справ (а.с. 232 т.1); має чисельні відзнаки, медалі та винагороди: за розбудову України, за зразкову службу, за мужність, за відданість військовому обов`язку, за високий професіоналізм, особовий внесок у справу виховання особового складу частини, примноження найкращих традицій, іміджу та авторитету ІНФОРМАЦІЯ_7 , за активну участь в патріотичному вихованні військовослужбовців частини Національної гвардії України, за особистий внесок у виконання Національної програми відродження та розвитку Українського козацтва, «Честь, обов`язок, пошана», «Мужність, честь, закон», «За співпрацю з внутрішніми військами МВС України», тощо (а.с. 233-244 ,247-250 т.1, а.с.1-23 т.2).
Також з наданих стороною захисту матеріалів вбачається, що ОСОБА_5 у 2019 році був членом дільничної виборчої комісії (а.с. 59 т.3), з 01.11.2019 року працює на посаді охоронника садового товариства ОСК «Краснопільський», а з 01.12.2019 у цьому ж товаристві за сумісництвом і на посаді контролера з перевірки стану та показників електролічильників. Крім того, згідно повідомлення голови правління вказаного товариства, останній обізнаний про конфлікт, який стався навесні 2020 року між контролером ОСОБА_5 та ОСОБА_12 (а.с. 53 т.3).
З 26.02.2022 по 03.03.2022 спільно з працівниками КУ «Міський центр військово-патріотичного виховання» на території Кадетського ліцею приймав участь у виконанні робіт по підготовці артилерійської техніки до бойового застосування проти повномасштабного вторгнення російських військ (а.с. 61 т.3).
З 18.07.2022 року ОСОБА_5 уклав контракт та був зарахований до членства у Добровольчому формуванні №3 Сумської територіальної громади, а з 28.01.2023 контракт і членство має у Добровольчому формуванні №2 Сумської територіальної громади, де і по сьогоднішній день виконує завдання територіальної оборони згідно Закону України «Про основи національного спротиву» (а.с. 64-68 т.3). За сумлінне виконання службових обов`язків, високий рівень виконання бойових завдань під час заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної російської агресії у 2023 році доброволець ОСОБА_5 був нагороджений грамотами та медаллю (а.с. 69-73 т.3).
Таким чином, сторона захисту вважає, що вищенаведеними доказами спростовується версія сторони обвинувачення про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України, і подані прокурором докази такої винуватості не доводять, а також є штучно створеними та фальсифікованими. За таких обставин, просили виправдати обвинуваченого.
ІІІ. Докази на підтвердження обставин обвинувального акту, що подані прокурором і досліджувались судом.
На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, сторона обвинувачення посилалася на безпосередньо досліджені в судовому засіданні докази, а саме: протоколи проведення оглядів від 10.06.2020, від 16.06.2020, від 28.07.2020, від 20.08.2020, від 04.09.2020; протокол проведення обшуку від 28.07.2020; протокол проведення слідчого експерименту від 21.08.2020; документи, що здобуті в ході проведення тимчасового доступу до документів від 17.07.2020; висновок експерта від 07.07.2024.
Зокрема, документами, що здобуті в ході проведення тимчасового доступу, підтверджується те, що за місцем реєстрації та фактичного проживання обвинуваченого між його сином ОСОБА_13 та ТОВ «ТЦ РАДІО СИСТЕМИ» укладено договір про надання телекомунікаційних послуг та у період з 01.03.2020 по 27.03.2020 року абонент був підключений та користувався мережею Інтернет (а.с. 70-103 т.1).
Водночас, такий доказ не підтверджує обставини обвинувального акту про те, що ОСОБА_5 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою власного мобільного телефону, через можливості Інтернет-провайдера ТОВ «ТЦ РАДІО СИСТЕМИ» заходив до акаунту « ОСОБА_6 » в соціальній мережі «Однокласники.РУ».
Протоколом проведення обшуку від 28.07.2020 зафіксовано, що в цей день у дачному будинку за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 добровільно видав слідчому свій мобільний телефон Samsung Duos з картою мобільного оператора НОМЕР_5 – НОМЕР_3 (а.с. 110-117 т.1).
Крім того, як зазначено вище, суду надано 5 протоколів огляду:
-від 10.06.2020 щодо огляду акаунту під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_8 » в соціальній мережі «Одноклассники. РУ» (а.с. 46-63 т.1);
-від 16.06.2020 у якому зафіксовано проведення огляду облікового запису « ОСОБА_6 » в соціальній мережі «Одноклассники. РУ» (а.с. 64-69 т.1);
-від 28.07.2020 стосовно огляду мобільного телефону Samsung Duos, який було вилучено у ОСОБА_5 під час проведення обшуку (а.с.118-141 т.1);
-від 20.08.2020 – щодо додаткового огляду акаунту під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_8 » в соціальній мережі «Одноклассники. РУ» (а.с. 149-185 т.1);
-від 04.09.2020 де зафіксовано додатковий огляд вилученого у ОСОБА_5 під час обшуку мобільного телефону Samsung Duos (а.с. 53-99 т.2).
Фактично за результатами проведення усіх вищевказаних оглядів органами досудового розслідування було виявлено та зафіксовано те, що 21.03.2020 о 10-04 год. на сторінці акаунта під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_8 » в соціальній мережі «Одноклассники. РУ» під світлиною зі змістом «НАЦИСТАМ НЕТ МЕСТА НА НАШЕЙ ЗЕМЛЕ», що опублікована у групах « ІНФОРМАЦІЯ_9 » та «Безбендеровская Украина», ОСОБА_5 були проставлені відмітки «КЛАСС».
Під час проведення слідчого експерименту слідча за участю спеціаліста вивчала функціонал соціальної мережі «Одноклассники.РУ», зокрема, як на облікових записах користувачів вказаної мережі, які є «друзями» та «підписниками», відображаються створені особисто іншими користувачами публікації (фото, тексти, малюнки тощо), а також створені не особисто користувачем публікації, але стосовно яких користувач використав функції/ відмітки «поділитись» або «класс». (а.с.43-52 т.2).
Під час дослідження в суді вказаного протоколу слідчого експерименту за участю спеціаліста ОСОБА_14 останній підтвердив те, що алгоритми “Однокласників” працюють так, що коли користувач ставить лайк (а у соцмережі «Одноклассники.РУ» це називається ставити клас”), цей пост відразу з`являється і на його сторінці. Тобто, на думку спеціаліста, вслід за лайком автоматично здійснюється репост.
Згідно висновку експерта, складеного за результатами проведення судово-лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 07.07.2020 №327420-24, дослідженню підлягав об`єктивний зміст тексту «НАЦИСТАМ НЕТ МЕСТА НА НАШЕЙ ЗЕМЛЕ» і зображення до нього в інтернет-публікації, яка згідно з протоколами огляду від 10 та 16 червня 2020 року, що надавались слідчим на дослідження, була розповсюджена 21.03.2020 на персональній сторінці « ОСОБА_6 » в соціальній мережі «Одноклассники. РУ». Експерт дійшов висновку, що вказана публікація є інклюзивним та оцінно-мотивованим закликом-лозунгом, який містить ознаки розпалювання ворожнечі до представників українського суспільства з право-радикальними націоналістичними поглядами. Щодо співвіднесення об`єктивного змісту висловлювання, зокрема чи є цей заклик закликом до зміни меж території або державного кордону України, то експерт зазначив, що це питання стосується правової кваліфікації, що виходить за межі його компетенції як експерта-лінгвіста (а.с. 194-204 т.1).
Саме з огляду на вищезазначені докази протоколи оглядів, слідчого експерименту та висновку експерта – органи досудового розслідування дійшли висновку про те, що ОСОБА_5 у вказаний спосіб, а саме шляхом проставлення відмітки «класс» розповсюдив світлину зі змістом «НАЦИСТАМ НЕТ МЕСТА НА НАШЕЙ ЗЕМЛЕ», що опублікована у групах « ІНФОРМАЦІЯ_9 » та « ОСОБА_15 », необмеженій кількості користувачів “Однокласників”, у тому числі – на сторінках всіх його 252 «друзів» та 38 «підписників».
В судовому засіданні за участю спеціаліста ОСОБА_16 був оглянутий речовий доказ мобільний телефон «SAMSUNG DUOS», IMEI (1) НОМЕР_1 , IMEI (2) НОМЕР_2 , з картою мобільного оператора Vodafone номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_5 і був вилучений у останнього під час проведення обшуку.
Зокрема, під час огляду в суді в мобільному телефоні було виявлено встановлений додаток «ОДНОКЛАССНИКИ.РУ» з персональною сторінкою « ОСОБА_6 », де містяться фотокартки та інформація про обвинуваченого, ідентичні тим, які зафіксовано органами досудового розслідування під час проведення слідчих дій – оглядів.
Водночас, слід зазначити про те, що в суді безпосередньо не вдалось оглянути світлини зі змістом «НАЦИСТАМ НЕТ МЕСТА НА НАШЕЙ ЗЕМЛЕ» з проставленими відмітками «Клас!» в стрічці новин на персональній сторінці акаунту « ОСОБА_6 » в соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники», про які йдеться в обвинувальному акті.
За поясненнями спеціаліста пам`ять телефону не дозволяє завантажити всю інформацію за останні 4 роки.
В той же час, відкривши в суді додаток «галерея» на вказаному телефоні, були виявлені дві фотосвітлини зі змістом «НАЦИСТАМ НЕТ МЕСТА НА НАШЕЙ ЗЕМЛЕ», що опубліковані у групах « ІНФОРМАЦІЯ_9 » та «Безбендеровская Украина» . І згідно властивостей ці світлини були розміщені в «галереї» телефону 03.09.2020 року.
Звідки взялись ці фотосвітлини в мобільному телефоні під час коли такий телефон перебував у розпорядженні органів досудового розслідування та повинен був в опечатаному стані зберігатись, щоб унеможливити доступ до нього будь-яких осіб, пояснити не змогли ані прокурор, ані спеціаліст, за участю якого досліджувався телефон в суді і який приймав участь в огляді цього телефону на стадії досудового розслідування 04.09.2020 року .
ІV. Оцінка доказів судом у їх сукупності.
Всебічно вивчивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів-з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд прийшов до таких висновків.
Так, суд не вбачає підстав для визнання наданих сторонами та досліджених в судовому засіданні доказів неналежними чи недопустимими.
Водночас, перевіряючи, чи доводять надані прокурором докази винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України, судом встановлено такі обставини.
Згідно ч.1 ст. 2 КК України, єдиною підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Частиною 2 ст. 110 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисні дії, вчинені з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, якщо вони вчинені особою, яка є представником влади, або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або поєднані з розпалюванням національної чи релігійної ворожнечі.
Тобто, з об`єктивної сторони злочину за ст.110 ККУ кримінальна відповідальність настає тільки за активні дії, які повинні проявитись у одній чи декількох з чотирьох визначених диспозицією статті формах:
1)дії, спрямовані на зміну меж території України;
2)дії, спрямовані на зміну меж державного кордону України;
3)публічні заклики до вчинення таких дій;
4)розповсюдження матеріалів із закликами до вказаних дій.
При цьому, ці активні дії повинні вчинятись безпосередньо суб`єктом злочину.
В даному випадку, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, яке інкримінують ОСОБА_5 , сформульована як активні дії, які, на думку сторони обвинувачення, проявилися у розповсюджені ним матеріалів із закликами до вчинення дій, метою яких є зміна меж території (державного кордону) України поєднані з розпалюванням національної ворожнечі.
Зокрема, версія обвинувачення зводиться до того, що ОСОБА_5 22.03.2020 (точний час не встановлено) з використанням власної сторінки в соціальній мережі «Однокласники.РУ» виразив своє ставлення до контенту шляхом проставлення відмітки «Класс» під публікацією «Нацистам нет места на нашей земле», яка була розміщена у групі « ІНФОРМАЦІЯ_10 », а потім у період з 21.03.2020 по 28.07.2020 під такою ж публікацією, яка була розміщена у групі « ІНФОРМАЦІЯ_11 », в результаті чого така світлина автоматично розмістилась на персональній сторінці обвинуваченого, як користувача, та стала доступною для ознайомлення як на персональних сторінках всіх його 252 «друзів» та 38 «підписників», так і необмеженому колу користувачів соціальної мережі «Однокласники». Такі дії ОСОБА_5 сторона обвинувачення вважає репостом та розповсюдженням.
Але, суд не погоджується з такою позицією, оскільки органи досудового розслідування, формулюючи таку версію обвинувачення, допустили необґрунтовану підміну понять і термінів.
Так, репост – це активна дія користувача мережі, метою якої є повторне розміщення чийогось контенту на своїй сторінці в соціальних мережах або в інших онлайн-спільнотах. Тобто, метою користувача за результатами такої дії є подальше поширення інформації. У мережі «Одноклассники.РУ» репост здійснюється шляхом натискання кнопки «Поділитися», яка виглядає як стрілка праворуч.
Водночас, «класс» (вподобайка, лайк) це функція в комунікаційному програмному забезпеченні, призначеному для соціальних мереж, блогів, інтернет-форумів, сервісів соціальних закладок, новинних сайтів тощо, яка використовується для вираження ставлення користувачів до того чи іншого контенту. Тобто, використовуючи таку функцію, користувач не ставить за мету поширювати контент, а подальше поширення в соціальній мережі публікації, під якою користувач поставив «класс», відбувається не завдяки активним діям користувача, це автоматично здійснює сама соціальна мережа.
За таких обставин, суд вважає, що в протоколах огляду та в обвинувальному акті органами досудового розслідування безпідставно зазначено те, що публікацію «Нацистам нет места на нашей земле» ОСОБА_5 розповсюдив шляхом репосту, оскільки останній не поширював її шляхом натискання кнопки «Поділитися», а лише висловив своє ставлення до такої публікації, натиснувши кнопку «Класс».
Під «розповсюдженням…» у ст. 110 КК слід розуміти індивідуалізоване поширення (надання-одержання) або інше відчуження значної кількості матеріалів, які містять інформацію, зміст якої характеризується спрямованістю інформаційного впливу на те, щоб викликати в одержувачів матеріалів та/або інших осіб бажання (намір) учинити дії з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, передбаченого Конституцією України.
А, оскільки розповсюдження матеріалів в розумінні ст.110 КК України – це активні дії самої особи, метою яких є доведення змісту відповідних матеріалів до відома багатьох людей (не визначеної їх кількості або певного кола), то очевидним є те, що використання користувачем мережі відмітки «Клас» не підпадає під поняття «розповсюдження», що використовується у диспозиції зазначеної статті.
Враховуючи такі обставини, безпідставними є як твердження слідчого, експерта та спеціаліста у складених за результатами проведення слідчих дій документах (протоколах та висновках), так і твердження сторони обвинувачення в обвинувальному акті про те, що внаслідок натискання ОСОБА_5 кнопки «Клас» саме обвинувачений вчинив активні дії – розповсюдження публікації в соціальній мережі, і що саме завдяки активним діям ОСОБА_5 всі користувачі, які додані до розділу як його «Друзі» та «Підписники», отримали відповідну публікацію, оскільки, як зазначено вище, виходячи з функціоналу «Одноклассники.РУ» розповсюдження цієї публікації здійснював не обвинувачений ОСОБА_5 як користувач мережі, а – сама соціальна мережа, інформуючи у такий спосіб «друзів» та «підписників» ОСОБА_5 про оновлення, а саме: про те, що ОСОБА_17 сподобалась публікація, під якою він поставив « ОСОБА_18 ».
І розповсюдження мало б місце лише тоді, коли б обвинувачений публікацію із закликом надіслав би своїм «друзям» чи «підписникам» окремими повідомленнями шляхом натискання кнопки «поділитись». У такому разі можна б було говорити про те, що особа умисно вчиняла активну дію надіслання або розповсюдження матеріалу, що містить інформацію із закликами.
Слід зазначити, що таку ж позицію зайняв Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) у справі «Меліке проти Туреччини» (рішення від 15 червня 2021 року Melike v. Turkey; заява № 35786/19).
Варто зауважити, що ця справа хоча і стосувалася фейсбука, а не Однокласників, але все ж у цьому рішенні Європейського суду йдеться про ту ж дилему – чи вважати лайк поширенням інформації.
У 2021 році ЄСПЛ постановив, що ОСОБА_19 не створювала і не публікувала спірний контент у фейсбуці, а лише натисла під ним кнопку “Подобається”.
Суд у п. 51 рішення вказав таке: Cтавлення лайку в соціальній мережі не може прирівнюватися до поширення контенту, адже лайк виражає симпатію до певного контенту, а не активне бажання його розповсюдити”.
Це перше рішення ЄСПЛ щодо лайків і ЄСПЛ чітко розмежував лайки від поширень як дію, яка просто сприяє висловленню симпатії до певного контенту. Лайк є формою вираження поглядів, яка захищається статтею 10 Конвенції, і яка не свідчить про активне бажання поширювати контент.
Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права.
Відповідно до вимог ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Таким чином, з урахуванням вищевикладеного та практики ЄСПЛ, слід дійти висновку про те, що натискання ОСОБА_5 кнопки «Класс» в мережі «Однокласники.РУ» під публікацією «Нацистам нет места на нашей земле» не є тією активною дією обвинуваченого, яка направлена на розповсюдження матеріалів, а є вираженням симпатії до публікації.
Тобто, в діях ОСОБА_5 відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України, а саме: розповсюдження матеріалів із закликами до зміни меж території України.
Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, кваліфікованого за ст. 110 КК України, характеризується виною у виді прямого умислу. Для розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дій щодо зміни меж території (державного кордону) України зазначена мета не є обов`язковою ознакою складу.
Прямий умисел у четвертій формі вчинення злочину («розповсюдження матеріалів із закликами…») характеризують:
1) інтелектуальна ознака особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер своїх дій, тобто усвідомлювала:
а) фактичну сторону своїх дій що розповсюджує серед значного кола людей (одержувачів) матеріали, що містять заклики до вчинення дій з метою зміни меж території або державного кордону України без згоди Українського народу, вираженої на всеукраїнському референдумі;
б) суспільно небезпечний характер своїх дій що вони можуть призвести до ознайомлення значної кількості осіб зі змістом цих матеріалів і, як наслідок, викликати в інших осіб бажання вчинювати дії, якими заподіюється істотна шкода цілісності території України у вигляді відторгнення частини території або придбання чи передачі суверенних прав на частину території без згоди на те Українського народу;
2) вольова ознака особа бажала вчинення своїх дій, тобто цілеспрямовано направляла свою волю на їх учинення.
В даному випадку, у складеному за результатами проведення слідчих дій протоколі огляду акаунту під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_8 » в соціальній мережі «Одноклассники. РУ» (а.с.46-63 т.1) слідчий стверджує, що ОСОБА_5 є особою, яка адмініструє спільноти сепаратиської спрямованості, у тому числі групу « ІНФОРМАЦІЯ_11 » та «Хроника распада Украины», а в обвинувальному акті ОСОБА_5 позиціонується стороною обвинувачення як досвідчений користувач мережі Інтернет.
Саме завдяки такому твердженню та позиціонуванню сторона обвинувачення намагалась довести наявність в діях ОСОБА_5 прямого умислу на розповсюдження публікації із закликами.
Але, по-перше, як зазначалось вище, ОСОБА_5 в даному випадку взагалі не здійснював активних дій щодо розповсюдження публікації, його дії по натисканню кнопки « ІНФОРМАЦІЯ_12 » було висловленням симпатії до відповідної публікації, а розповсюдження публікації було здійснено самою мережею «Одноклассники.РУ» після проставлення відмітки «Класс».
По-друге, органами досудового розслідування не доведено участі ОСОБА_5 в групах з назвами « ОСОБА_15 » та «Хроника распада Украины». Так, як зазначалось вище, органи досудового розслідування 6 разів оглядали акаунт, персональну сторінку в соцмережі та мобільний телефон ОСОБА_5 . Кожного разу у відповідному протоколі зазначалось, що ОСОБА_5 в соціальній мережі «Одноклассники.РУ» є учасником 38 груп. Проте, жодного разу, проводячи огляд, слідчий чи оперативний працівник так і не зафіксував учасником яких конкретно груп був ОСОБА_5 і, тим більше, не встановив, що він є учасником груп «Безбендеровская Украина» та «Хроника распада Украины».
По-третє, твердження слідчого про те, що ОСОБА_5 адмініструє групи у вказаній мережі є надуманими і безпідставними, оскільки жодні відомості здобуті слідчим під час проведення огляду акаунту під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_8 » не вказують на те, що ОСОБА_20 володіє спеціальними знаннями як фахівець, створював, оформлював, керував цими групами чи виступав їх модератором.
По-четверте, не зрозуміло на яких доказах чи з огляду на які об`єктивні дані сторона обвинувачення визначила ступінь знання і володіння ОСОБА_5 мобільним телефоном, мережею Інтернет та соціальною мережею «Одноклассники.РУ», коли вказували, що він є «досвідченим користувачем».
Натомість, як вже зазначалось вище, в судовому засіданні було встановлено, що обвинувачений є тільки користувачем мобільного телефону та мереж, який володіє елементарними навичками такого користування. Зокрема, з показів обвинуваченого в судовому засіданні вбачається, що реєстрацію у мережі «Одноклассники.РУ» він самостійно не проводив, бо не вміє цього робити. Йому допомогли зареєструватись. Користувався мережею коли мав вільний час або коли потрібно було привітати товаришів зі святами. Також зазначав, що мало розуміється на техніці. Він знає як знайти у мережі людину, як розмістити своє фото, як відправити смс чи як привітати. Водночас, він не підписувався на групи, бо не знає як це робити. Він лише іноді заходив у групи, щоб почитати якусь інформацію.
Такі покази обвинуваченого узгоджуються з відомостями додаткового протоколу огляду мобільного телефону від 04.09.2020 року (а.с. 53-99 т.2), з якого вбачається, що користувачем соціальної мережі «Одноклассники.РУ» ОСОБА_5 став наприкінці 2013 року і його дії, як користувача, в переважній більшості стосувались натискання кнопки «класс». Зокрема, з 34 оглянутих слідчим публікацій, що були розміщені у стрічці користувача ОСОБА_21 за період з 25.12.2013 року по 17.07.2020, у 28 поставлена відмітка «класс», двічі ОСОБА_22 був відмічений своїми «друзями», 1 раз змінив своє головне фото та двічі розмістив фото (1- із зображенням отриманої ним у 2019 році нагороди «За співпрацю», 2- із зображенням Атласу для 8 класу), а також 1 раз проголосував у запропонованому мережею опитуванні.
При цьому, слід звернути увагу на те, що як на момент першого проведеного слідчим огляду 10.06.2020, так і в подальшому під час проведення оглядів 16.06.2020, 28.07.2020, 20.08.2020 та останнього 04.09.2020, органами досудового розслідування зафіксовано у відповідних протоколах, що інформація, яка містилась під світлиною «Нацистам нет места на нашей земле», не змінювалась.
Зокрема, під публікацією, що була розміщена невідомою особою у групі « ІНФОРМАЦІЯ_13 », 162 особи поставили відмітку «Подобається» або «Клас», поділилось такою публікацією 26 осіб та 46 осіб прокоментували цю світлину.
Аналогічно, під публікацією, що розміщена невідомою особою у групі «Безбездеровская Украина», 343 особи поставили «Клас», поділились публікацією НОМЕР_6 особи та 31 особа розмістили коментарі.
І органами досудового розслідування не встановлено і не зафіксовано того, що ОСОБА_5 створював ці публікації, ділився ними чи надавав коментарі, які б містили публічні заклики до вчинення злочинних дій, щоб вони могли бути кваліфіковані як відповідний злочин за ч.2 ст.110 КК України. Як і не було встановлено: чи були взагалі реакції чи активні дії осіб у мережі саме після того, як ОСОБА_23 поставив «клас» під світлинами.
Таким чином, вищевикладене дає підстави стверджувати про те, що ОСОБА_5 , володіючи елементарними знаннями і навичками користувача мобільного телефону, мережі Інтернет та мережі «Одноклассники.РУ» знав та використовував такі функції мережі «Одноклассники.РУ» як особисті публікації фотокарток із своїм зображенням та зображенням отриманої нагороди, в також активно користувався відміткою «класс».
Водночас, його активні дії щодо публікації, зі змістом «Нацистам нет места на нашей земле», яка містилась у групах « ОСОБА_15 » та «Хроники распада Украины» , виразились не у створенні цієї публікації і не у використанні функції «поділитись», яка є формою розповсюдження матеріалів в мережі, не у розміщенні коментаря з відповідними закликами, а – у використанні функції «класс», яка передбачена у мережі для висловлення погляду до відповідної публікації.
За таких обставин, відсутні підстави стверджувати про те, що ОСОБА_5 , використовуючи такі елементарні знання і навички користувача, натиснув «Клас» під публікацією, щоб цілеспрямовано ознайомити значну кількість осіб зі змістом цих матеріалів саме з тією метою, щоб викликати у таких інших осіб бажання вчиняти дії, якими заподіюється істотна шкода цілісності території України у вигляді відторгнення частини території.
А це, в свою чергу означає, що у ОСОБА_5 , який використав в даному випадку функцію «Класс», був відсутній прямий умисел на розповсюдження серед значного кола людей користувачів мережі публікації, про яку йдеться в обвинувальному акті.
Тобто, проаналізувавши та оцінивши докази, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів, які б свідчили, що ОСОБА_5 свідомо спрямовував свої дії, інкриміновані йому за змістом обвинувачення, на зміну меж території або кордонів України, всупереч встановленому в Конституції України порядку, безпосередньо діяв саме з цією метою, та що такі його дії могли призвести до настання відповідних наслідків.
А самі по собі дії ОСОБА_5 щодо користування заблокованою в Інтернет просторі України мережею «Одноклассники.РУ» через персональну сторінку та щодо вираження поглядів і симпатій до певних контентів, які наполегливо фіксували слідчий та оперуповноважений 5 разів у протоколах огляду, не утворюють складу злочину, передбаченого ч.2 ст.110 КК України.
Натомість вищенаведені обставини, встановлені судом, у сукупності з обставинами про особу обвинуваченого ОСОБА_5 щодо його незмінного проживання на території України, його активної участі у розбудові держави Україна під час його служби, його активної позиції в лавах територіальної оборони по захисту території і держави в цілому з перших днів повномасштабного вторгнення країни-агресора на територію України, – дають підстави стверджувати про відсутність у ОСОБА_5 мети та бажання вчиняти дії, перелік і форми яких перелічені у диспозиції ч.2 ст.110 КК України.
Отже, дії ОСОБА_5 не містять ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованого йому злочину за ст.110 КК України.
Всі інші обставини щодо ідей і поглядів ОСОБА_5 , його відношення до влади, про які йдеться в сформулюваному і пред`явленому ОСОБА_5 обвинуваченні носять лише характер припущень, оскільки жодна з таких обставин органом досудового розслідування не встановлена і не доведена належними, допустимими і достовірними доказами.
Таким чином, суд погоджується з позицією сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 110 КК України.
Відповідно доп.3ч.1ст.373КПК Україниу разі,якщо недоведено,що вдіянні обвинуваченогоє складкримінального правопорушення,суд ухвалюєвиправдувальний вирок.
Враховуючи вищезазначене, ОСОБА_5 слід виправдати за ч.2 ст.110 КК України.
Судові витрати понесені на залучення експерта на суму 6537,60 грн. слід віднести на рахунок держави (а.с.42 т.2).
Відповідно до ст.ст.100,174 КПК України необхідно вирішити долю речових доказів, а також майна, що належить на праві власності ОСОБА_5 , скасувавши накладений на них арешт (а.с. 142,148, 205 т.1).
Керуючись ст.ст. 368, 370 КПК України, суд, –
УХВАЛИВ :
ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.110 КК України та виправдати його у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення того, що в його діянні є склад зазначеного кримінального правопорушення.
Судові витрати понесені на залучення експерта на суму 6537,60 грн. віднести на рахунок держави.
Скасувати арешт накладений на речовий доказ ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м.Суми від 31.07.2020 (справа №591420820, провадження №1-кс591211520), а його долю вирішити таким чином:
– мобільний телефон Samsung DUOS з картою мобільного оператора, який зберігається в камері схову речових доказів згідно квитанції №2020-13 від 04.09.2020, після набрання вироком законної сили повернути законному володільцю ОСОБА_5 .
Скасувати арешт, що був накладений ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м.Суми від 03.09.2020 року з метою забезпечення конфіскації (справа №591420820, провадження №1-кс591241120) на таке майно, що належить на праві власності ОСОБА_5 , а саме:
-автомобіль CHERY Amulet, 2007 р.в., н.з. НОМЕР_7 ,
-автогараж, розташований за адресою: АДРЕСА_3 .
Вирок суду може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Сумського апеляційного суду через Зарічний районний суд м.Суми.
Суддя ОСОБА_1
Аби першими отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.
