Юридичний аудит комерційної нерухомості (Due diligence).
Юридичний аудит нерухомості є першим і важливим кроком при здійсненні будь-якої операції, у тому числі і в укладенні успішного договору оренди. По суті, юридичний аудит полягає у перевірці документів на об’єкт і наявність законних прав орендодавця на передачу об’єкта в оренду.
Навіщо це потрібно, якщо нерухомість не купується, а передається в оренду. Орендарів комерційної нерухомості, перш за все, цікавить довгострокове перебування в потрібному об’єкті, так як вкладаються великі кошти в ремонт, розробляється рекламна і маркетингова кампанія, пов’язана, в тому числі, і з пізнаванністю об’єкта серед клієнтів. Тому, відсутність законних прав на передачу приміщення в оренду або незаконне придбання об’єкта можуть спричинити дострокове розірвання договору оренди.
Юридичний аудит проводиться на підставі правовстановлюючих документів і незалежної перевірки шляхом отримання інформації з державних реєстрів.
З 1 січня 2013 року, в результаті реформи системи реєстрації прав на нерухомість, стали доступні кожному відомості з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна щодо об’єкта нерухомого майна. У цих реєстрах можна побачити інформацію про власника нерухомості, підставу та дату реєстрації права власності, а також накладені обтяження, іпотеки, арешти і т.д.
ЩОДО ПРАВОВСТАНОВЛЮЮЧИХ ДОКУМЕНТІВ. Право власності може виникнути на підставі договору купівлі-продажу, міни, дарування, купівлі майнових прав, свідоцтва про право власності, актів, договорів про приватизацію, купівлі-продажу з публічних торгів, рішення суду, свідоцтва про право на спадщину, установчого договору та акту прийому-передачі при внесенні об’єкта в якості внеску до статутного капіталу юридичної особи, договори оренди, позики, якщо передбачається суборенда або субвикористання та ін. Зазначений перелік не є вичерпним, але, як правило, дані документи найчастіше можна зустріти під час перевірки об’єктів нерухомості.
Якщо за угодою купівлі-продажу, даруванню, спадкуванню, як правило, питань не виникає, то правові конструкції, які використовуються рідше можуть викликати деякі сумніви. І тому вимагають більш ретельної перевірки.
Наприклад, часто нерухомість купується через внесення об’єкта до статутного капіталу юридичної особи. Продавець входить до складу учасників підприємства і як свій внесок в статутний капітал передає об’єкт нерухомості. Таким чином, в даній ситуації важливо перевірити не тільки сам об’єкт, а вже і стан справ такого підприємства. Проблема полягає в тому, що неплатоспроможне підприємство може бути припинено шляхом банкрутства, або його активи можуть бути заарештовані і реалізовані. В даному випадку ризик полягає в зміні власника. Згідно ст. 770 Цивільного кодексу України, в разі зміни власника об’єкта оренди до нового власника переходять права та обов’язки орендодавця. При цьому договором може бути встановлено інше – що договір припиняється при зміні власника. Щодо припинення договору ясно – непередбачене розірвання договору створить орендарю безліч проблем, як матеріальних, так і тимчасових. А якщо ж, в порядку ст. 770 Цивільного кодексу України до нового власника перейшли права та обов’язки орендодавця, – досить часто між орендарем та новим власником виникають конфлікти. Новий власник, хоч і був повідомлений про знаходження орендарів в об’єкті придбання приміщенні, все ж починає намагатися піднімати орендну плату орендарю, або ж намагатися розірвати договір. Іноді методи нових власників бувають вкрай недобросовісні – відключення електрики, вивезення майна, зміна замків і встановлення інших перешкод використання об’єкта оренди.
Більш того, коли власником є юридична особа, є додаткові ризики. Так, статтею 777 Цивільного кодексу України передбачено, що в разі продажу об’єкта оренди, орендар має переважне право на її придбання. При цьому коли нерухомість є внеском до статутного капіталу – учасник товариства з легкістю може вийти з товариства зі своїм внеском, і це не є продажем в розумінні статті 777 Цивільного кодексу України, та переважне право орендаря на придбання об’єкта нерухомості неможливо забезпечити.
Також, якщо орендодавцем є юридична особа, часто в Реєстрі речових прав можна побачити накладення приватного обтяження на об’єкт оренди – іпотека і заборона відчуження. Це робиться з метою захисту від рейдерських захоплень, тому потрібно перевірити – хто є іпотекодержателем і чи є він пов’язаною особою з орендодавцем, щоб виключити ризик реалізації майна, якщо обтяження не пов’язано із захистом об’єкта.
Є інша ситуація, – якщо нерухомість купується в «новобудові», то, як правило, цю угоду оформлюють договором купівлі-продажу майнових прав. Так як, покупка майнових прав не є купівлею об’єкта нерухомості, а по суті – купівлею «права очікування» на реєстрацію права власності на такий об’єкт в майбутньому – є певні ризики. До моменту реєстрації права власності на такий об’єкт, недобросовісний забудовник може продати одні і ті ж майнові права різним суб’єктам. Тобто так звані «подвійні продажі». На жаль, придбання майнових прав не реєструються в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, а тому «подвійні продажі» просто неможливо виявити до моменту виникнення спору. Тому категорія нерухомості, на яку таким способом виникло право власності, має певні ризики.
Також, необхідно звернути увагу, якщо орендодавець володіє приміщенням на підставі договору оренди або позики приміщення. В такому випадку, орендар буде субкористувач, отже договір оренди припиниться разом з основним договором – тим, за яким орендодавець отримав приміщення в користування.
При аудиті об’єктів нерухомості необхідно перевірити також, чи не є об’єкт нерухомості предметом судових спорів. Дану інформацію можна отримати, скориставшись Єдиним державним реєстром судових рішень. При цьому важливо правильно оцінити суть спору, так як іноді сама його наявність не означає виникнення будь-яких ризиків.
Проблемою в отриманні повної інформації про об’єкт нерухомості є те, що якщо право власності на об’єкт купувалося до 2013 року – про нього не буде інформації в Єдиному державному реєстрі речових прав. Дані категорії нерухомості часто є об’єктом шахрайства і відповідно предметом судових спорів.
ОСОБЛИВОСТІ УКЛАДЕННЯ ДОГОВОРІВ ОРЕНДИ НЕРУХОМОСТІ.
Згідно зі ст. 284 Господарського кодексу України, істотними умовами договору оренди є: об’єкт оренди (стан і вартість майна з урахуванням її індексації); термін, на який укладається договір оренди; орендна плата з урахуванням її індексації; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення орендованого майна та умови його повернення або викупу.
Для договору оренди державного і комунального майна перелік істотних умов додатково визначено в ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна».
Решта умов включаються в договір оренди за погодженням сторін.
ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ. Важливий момент при укладанні договору оренди – індивідуалізація об’єктів оренди. По-перше, дана умова є істотною в силу закону – ст. 284 Господарського кодексу України. Також, статею 760 Цивільного кодексу України передбачено, що предметом договору оренди може виступати лише індивідуально визначена неспоживна річ (майно). Це означає, що в оренду можна передати тільки те майно, яке має індивідуальні характеристики, в процесі використання зберігає свій первісний вигляд і може бути повернуто після закінчення терміну оренди. Тобто майно або майнові права, які можна ідентифікувати і відрізнити від інших.
Допустивши помилки в предметі договору, а саме щодо реквізитів об’єкта оренди – є ризик визнання договору неукладеним, а в наслідок – недійсним. Наслідком визнання договору недійсним є повернення сторонами одна одній всього придбаного за таким договором.
На жаль, частими помилками в договорах оренди є – вказівка адреси об’єкта, але без інформації – яке конкретне приміщення, його номер, площа, не визначені межі. Найбільш правильним варіантом буде вказати в договорі адресу приміщення, номер і його додаткові реквізити, площу, а також включення в текст договору схеми приміщення з окресленням меж користування. Дані рекомендації допоможуть захиститися в разі виникнення суперечок. Припустимо, орендодавець перешкоджає в користуванні частини об’єкта оренди – прибудови, комори і так далі. Якщо в договорі не встановлені всі реквізити приміщення, кордони, пред’явлення вимоги і претензії до орендодавця не будуть ефективними способами захисту. Орендар не доведе обов’язки орендодавця передати в користування саме цю частину, так як вона не позначена в договорі.
Важливим моментом також є опис об’єкта оренди. Зазвичай і в договорі не вказується детальний опис майна, і акт прийому-передачі об’єкта також укладається формально. Просто фіксується сам факт передачі об’єкта оренди, а стан і комплектація предмета не описана. В даному випадку власник ризикує не отримати компенсацію від недобросовісного орендаря за псування приміщення або майна, переданого разом з ним. Один з показових випадків що був на практиці – орендар замінив пластикові вікна дерев’яними, практично знищив паркетне покриття на об’єкті і, крім цього, завдав додаткові пошкодження. Власник не зміг довести в суді стан об’єкта оренди, в якому воно було передано в користування, а відповідно і нанесення збитку. А недобросовісний орендар не поніс покарання.
Для орендаря ж ризик полягає в тому, що при відсутності опису об’єкта він не отримає від орендодавця компенсації за поліпшення приміщення, якщо така передбачається договором. Як правило, орендар, приводячи приміщення під свої потреби, робить дорогий ремонт. При цьому, маючи право отримати після закінчення терміну дії договору оренди від’ємні поліпшення, а за невід’ємні – отримати компенсацію. Якщо власник буде відмовлятися від виконання свого обов’язку і виникне суперечка – орендар ризикує не довести, що такі поліпшення дійсно були здійснені.
Однією з частих помилок в складанні договору оренди є не вказати відновну вартість об’єкта. Це важливо, тому що від цієї суми розраховується сума відшкодування збитку. Провести оцінку майна сторони можуть самостійно або скористатися послугами професійних оцінювачів.
ТЕРМІН ДОГОВОРУ. Сторони самостійно встановлюють термін дії договору. Якщо ж термін у договорі не встановлений, договір вважається укладеним на невизначений строк. Важливо враховувати, що для деяких договорів оренди нерухомості є обмеження по терміну – термін дії договору оренди земельної ділянки не може перевищувати 50 років (ст. 19 Закону України «Про оренду землі»). А договір суборенди не може бути укладений на термін, що перевищує термін дії договору оренди (ч. 2 ст. 774 Цивільного кодексу України).
Також, згідно зі ст. 793 Цивільного кодексу України, договір оренди будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню. У зв’язку з цією нормою виникає питання – чи є пролонгація договору підставою для нотаріального посвідчення такого договору? Керуючись роз’ясненнями Пленуму ВГСУ викладеними в Постанові від 29 травня 2013 року № 12 (п. 2.9.), Можна зробити висновок про те, що якщо договір укладено менше, ніж на три роки, його подальша пролонгація – не підлягає нотаріальному посвідченню. І не завірення додаткової угоди про пролонгацію (на термін менше, ніж три роки) не є підставою для визнання договору нікчемним у зв’язку з недотриманням форми договору.
Важливий момент при укладанні договору оренди – якщо орендар продовжує користуватися об’єктом оренди після закінчення терміну дії договору, то відповідно до ст. 764 Цивільного кодексу України, договір вважається поновленим на раніше встановлений термін, якщо протягом місяця з моменту закінчення терміну договору від орендодавця не надійдуть заперечення. Тобто, важливий момент для орендодавця – як правило, власники нерухомості орієнтуються на термін дії договору, забуваючи або не знаючи про вищевказану норму. Ігноруючи цей момент – орендодавці ризикують не повернути в термін приміщення, якщо вони на це розраховували. Однією з рекомендацій в даному випадку є обов’язково вказувати в договорі оренди умови про те, що продовження використання приміщення після закінчення терміну дії договору – не є його продовженням.
ОРЕНДНА ПЛАТА. У договорі оренди необхідно встановити порядок, умови і строки внесення орендної плати: періодичність та строки її сплати; форма * (грошова, натуральна або змішана); чи входить компенсація за використання комунальних платежів в розмір орендної плати або оплачується окремо.
* Слід звернути увагу, що суб’єкти господарювання на спрощену систему оподаткування не можуть використовувати ніякі форми розрахунків, крім грошової. Розрахунок цінними паперами, залік зустрічних однорідних вимог, натуральна форма і ін. Спричинить за собою автоматичний перехід такого суб’єкта на загальну систему оподаткування та оплату податку з отриманого доходу в розмірі 15% (а для юридичних осіб третьої групи – в розмірі подвійної ставки єдиного податку).
У договір також можна включити умову про індексацію орендної плати (ч. 3 ст. 762 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 284 Господарського кодексу України). Індексація, як правило, проводиться з прив’язкою до встановленого індексу інфляції.
Слід звернути увагу, що в разі прострочення внесення орендної плати більш ніж на три місяці (якщо інше не встановлено договором), орендодавець має право розірвати договір в односторонньому порядку (ст. 782 Цивільного кодексу України). Крім того, в силу ст. 625 Цивільного кодексу України, вимагати виплати заборгованості по орендній платі з урахуванням інфляції за весь період прострочення, а також 3% річних від простроченої суми.
Також як правило, договором оренди встановлюється пеня за прострочення виконання грошового зобов’язання, яка не може перевищувати подвійну облікову ставку Національного банку України (за період, за який нараховується пеня) від суми боргу за кожен день прострочення (Закон України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань). Також, договором можна збільшити розмір відсотків річних від простроченої суми, який передбачений ст. 625 Цивільного кодексу України.
Слід звернути увагу, на положення ст. 533 Цивільного кодексу України, згідно з якими розрахунки відбуваються в національній валюті України – гривні. При цьому сторони можуть встановити ціну в іноземній валюті, але розрахунки повинні відбуватися в гривнях, в сумі, яка визначається за офіційним курсом валюти на день платежу. Тобто, встановлювати ціни або індексацію розміру орендної плати з прив’язкою до іноземної валюти – не заборонено, але встановлений спеціальний порядок розрахунків.
Підвищення розміру орендної плати – досить гостре питання. Мета орендодавця заробити з орендної операції, при цьому орендар бажає на максимально великий період зберегти діючу орендну ставку. Спори виникають як на момент підписання договору, так і вже безпосередньо в момент чергового підвищення. Орендодавці включають перелік випадків, при яких можливе підвищення ціни за оренду. Як правило, це зміна ставок податків, зміна курсу долара, інфляція, зміна кон’юнктури ринку оренди нерухомості та ін. обставини. При цьому в більшості випадків орендодавець не обмежений часовими рамками і змінює ціну кілька разів на рік. Це створює певні незручності орендарю, який всіляко намагається використати недоліки формулювань умов договору, щоб зберегти орендну ставку. У такій ситуації неминучі суперечки, конфлікти і тривала переписка сторін з метою прийти до єдиного знаменника.
Щоб уникнути такої ситуації, необхідно на момент підписання договору встановити гарантоване підвищення оренди, але при цьому визначити його чіткий порядок. Існує два найпоширеніших і оптимальних варіанти.
Відразу домовитися про ставки оренди на весь період терміну дії договору.
Визначити періоди в межах терміну дії договору, після закінчення яких буде відбуватися зміна орендної плати, відсоток або сума на яку підвищується ставка і відповідальність за відмову від нового розміру орендарем.
Включення в текст договору одного з цих варіантів дозволить сторонам пройти процес підвищення орендної плати найбільш безболісно.
РЕМОНТНІ РОБОТИ. Статтею 776 Цивільного кодексу України встановлено загальне правило – що орендар здійснює поточний ремонт за свій рахунок, а орендодавець – капітальний. При цьому договором може бути встановлено інше. Як правило, орендодавці покладають на орендаря обов’язок по здійсненню обох видів ремонту. У будь-якому випадку, для виключення конфліктних ситуацій необхідно чітко прописати порядок, терміни проведення ремонту, за чий рахунок відбуваються роботи, чи компенсуються якісь суми орендарю. Якщо орендар планує здійснювати ремонт для приведення приміщення відповідно до цілей своєї господарської діяльності, необхідно при підписанні договору визначитися з переліком робіт, які будуть проводитися. Наприклад, для розміщення аптеки існує ряд вимог, які обов’язково враховуються при отриманні ліцензії, в тому числі наявність пандуса. Не погодивши цю умову до підписання договору, пізніше може виявитись що орендодавець проти будь-яких прибудов. І на практиці часто з цієї причини договір розривається відразу після підписання.
ПРИПИНЕННЯ ДОГОВОРУ. Статті 781-784 Цивільного кодексу України передбачають основні умови припинення дії договору:
договір припиняється в разі смерті фізичної особи – орендаря;
договір припиняється у разі ліквідації юридичної особи орендодавця або орендаря;
орендодавець може відмовитися від договору, якщо орендар не вносить плату протягом трьох місяців поспіль;
на вимогу орендодавця, якщо орендар користується об’єктом, порушуючи договір, або використовує його не за цільовим призначенням;
на вимогу орендодавця, якщо орендар без згоди передав об’єкт в користування третій особі;
на вимогу орендодавця, якщо орендар своєю поведінкою створює загрозу пошкодження об’єкта;
на вимогу орендодавця, якщо орендар не приступив до капітального ремонту, якщо цей обов’язок покладено на нього;
на вимогу орендаря, якщо орендодавець передав об’єкт, який не відповідає умовам договору і його призначенню;
на вимогу орендаря, якщо орендодавець не виконує зобов’язання щодо здійснення капітального ремонту.
При цьому договором можуть встановлюватися й інші умови.
При включенні в договір умов про його розірвання, орендар прагне, перш за все, зменшити кількість можливостей орендодавця розірвати договір, залишаючи собі право розірвати договір в односторонньому порядку. В свою чергу орендодавець, бажаючи вільно розпоряджатися майном – намагається створити найбільш сприятливі умови для звільнення приміщення в будь-який момент.
При укладанні договору оренди, сторони часто забувають про переважні права орендаря, встановлених ст. 777 Цивільного кодексу України – переважне право купівлі об’єкта оренди, переважне право укладення договору на новий термін. Орендодавець впевнений, що після закінчення терміну дії договору – може вільно розпоряджатися своїм майном, забуваючи про переважні права орендаря.
Порушивши права орендаря на придбання приміщення – орендодавець може створити проблему собі, своєму покупцеві і безпосередньо орендарю. Нерідкі звернення орендарів з позовом до суду про переведення прав і обов’язків покупця на орендаря. У підсумку, всі три сторони загрузнуть в судових позовах, доводячи – кому ж належить приміщення.
Також, часто власник приміщення не тільки не повідомляє орендаря про продаж приміщення, але і не повідомляє покупцеві, що в відчужуваній нерухомості знаходяться орендарі. Згідно зі ст. 770 Цивільного кодексу України, в разі зміни власника – права і обов’язки орендодавця переходять новому власнику. В такому випадку, орендодавцю не уникнути претензій – як від орендаря, так і від покупця.
ОСОБЛИВОСТІ ОПОДАТКУВАННЯ ПРИ ОПЕРАЦІЯХ З ОРЕНДИ НЕРУХОМОСТІ.
Об’єктом оподаткування при орендних операціях є сума орендної плати. Особливості оподаткування визначаються за суб’єктною ознакою. Якщо орендодавцем є суб’єкт господарювання, він оплачує податки згідно зі ставкою системи оподаткування, на якій він перебуває. Якщо на загальній системі – податок на прибуток в розмірі 18%. При цьому, податок оплачується не з отриманої суми від орендної операції, а від суми прибутку (всі доходи за звітний період мінус всі витрати за звітний період). Також, сплачується ПДВ в розмірі 20%, якщо суб’єкт є платником даного податку.
Суб’єкти господарювання на спрощеній системі оплачують податок з отриманого доходу за своєю ставкою, в залежності від групи, на якій знаходяться (1 гр. – фіксована ставка (10% від прожиткового мінімуму), 2 гр. – фіксована ставка (20% від мінімальної заробітної плати ), 3 гр. – 5% від доходу або 3% від доходу, якщо суб’єкт є також платником ПДВ + 20% ПДВ, відповідно).
Суб’єкти господарювання – платники єдиного податку повинні дотримуватися правил перебування на спрощеній системі. Недотримання цих правил призведе до автоматичного переходу суб’єкта на загальну систему оподаткування та сплати податку з доходу, який отриманий від діяльності з порушенням правил перебування на спрощеній системі.
Важливі нюанси, які необхідно знати:
«Спрощенцям» забороняється розраховуватися в негрошовій формі (про що йшлося вище).
У суб’єктів – платників єдиного податку в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань повинні бути зареєстровані відповідні КВЕДи (68.20 – якщо оренда приміщення; 77.33, 77.39 – якщо оренда робочого місця).
Фізичним особам-підприємцям – платникам єдиного податку забороняється передавати в оренду приміщення, які перевищують за площею 300 м2, а також земельні ділянки, які перевищують 0,2 га. При цьому, є роз’яснення Фіскальної служби України про те, що передавати частину приміщень як фізична особа-підприємець, і частину як просто фізична особа, при цьому загальна площа всіх цих приміщень перевищує 300 м2, а для земельних ділянок – 0,2 га, – є порушенням правил перебування на спрощеній системі.
Якщо ж орендодавцем є фізична особа – вона сплачує податок на доходи фізичної особи (ПДФО) в розмірі 18% і військовий збір в розмірі 1,5%. Він повинен в кінці року подати декларацію про доходи, в яких вказати суму отриманих доходів, у тому числі і по орендним операціям. При цьому, якщо орендарем є суб’єкт господарювання – важливо пам’ятати, що орендар в даному випадку є податковим агентом орендодавця і повинен утримати з орендної плати 18% ПДФО, 1,5% військового збору і сплатити цю суму в бюджет.
Договір оренди один з найскладніших видів договорів і вимагає ретельного опрацювання для того, щоб він працював правильно і міг захистити права і інтереси кожної зі сторін.
Стаття підготована для електронного аналітичного видання «Юрист & Закон»
